Imagine a seguinte situação: seus pais, ao falecerem, deixaram todo o patrimônio da família organizado em um trust, pensando em proteger os filhos e netos. Para administrar esse patrimônio, eles nomearam um trustee de confiança. O problema é que, anos depois, esse trustee se mostra arrogante, caro, pouco acessível e distante das necessidades reais da família. O desempenho dos investimentos deixa a desejar e, pior, o trustee — que também controla parte das ações da empresa familiar — parece não entender nada da estratégia do negócio. Depois de sucessivas reuniões frustrantes, a pergunta que fica é: afinal, de quem é esse dinheiro?
A questão não é apenas retórica. Como beneficiário, é natural pensar no trust como um patrimônio que pertence a você e à sua família. No entanto, muitos trustees agem como se o dinheiro fosse deles próprios. E, curiosamente, o sistema jurídico costuma tratar o patrimônio como se ainda pertencesse aos seus pais — mesmo que eles já tenham falecido há anos. Nesse cenário, advogados frequentemente interpretam, de forma conveniente, a vontade dos pais com base em documentos extensos e cheios de termos técnicos que, na prática, os próprios pais talvez nunca tenham lido com atenção, muito menos compreendido por completo.
O problema da falta de concorrência entre trustees
Um fato chama atenção: dificilmente existe posição mais lucrativa do que a de um trustee bem estabelecido. Isso porque eles costumam ter ampla liberdade para definir seus próprios honorários e escolher os investimentos do trust. Em muitos casos, também detêm grande poder discricionário para decidir se e quando fazem distribuições aos beneficiários. Além disso, suas decisões praticamente não podem ser contestadas: salvo em casos de negligência grave, a legislação tende a favorecer fortemente o trustee.
Processar um trustee, por sua vez, é caro. Os beneficiários arcam com os próprios custos legais, enquanto a defesa do trustee normalmente é bancada pelo próprio trust — ou seja, é quase como processar a si mesmo. Segundo estatísticas citadas no texto original, o total de penalidades, acordos e outras perdas suportadas por instituições administradoras de trusts representa apenas 0,06% da receita dessas empresas — um percentual praticamente insignificante diante do poder que exercem.
O cerne do problema, sob uma ótica de mercado, é a ausência de concorrência real. É verdade que existem diversos bancos, advogados e amigos dispostos a atuar como trustee, o que dá a impressão de que há opções abundantes. Porém, essa concorrência só existe antes da nomeação. Depois que um trustee é escolhido, os beneficiários ficam presos a ele. É como contratar uma operadora de telefonia e descobrir que não é mais possível trocar de empresa pelos próximos 50 anos — o que, convenhamos, tende a prejudicar tanto o atendimento quanto os custos.
Uma saída simples para novos trusts
Existe uma solução relativamente direta para quem está estruturando um trust agora: incluir um mecanismo que permita aos beneficiários remover e substituir o trustee quando julgarem necessário. Alguns instrumentos já preveem a possibilidade de remoção, mas apenas “com justa causa” — o que, na prática, costuma não ser suficiente. Afinal, a subjetividade dessa expressão normalmente abre espaço para disputas judiciais só para definir se a tal “causa” realmente existe.
Por isso, vale considerar uma medida mais ousada: permitir que os beneficiários removam o trustee sem necessidade de justificativa, numa espécie de “divórcio sem culpa”. Isso envolve um trade-off, que é basicamente uma questão de prioridade. As duas alternativas seriam:
- Proteger o patrimônio dos próprios beneficiários a qualquer custo, mas aceitar os riscos de ficar refém de um trustee entrincheirado;
- Ou estimular a responsabilização do trustee dando aos beneficiários liberdade para “trocar de fornecedor”, assumindo o risco de que encontrem alguém dispostos a flexibilizar regras que deveriam permanecer rígidas.
Um meio-termo possível para quem ainda tem dúvidas
Para quem prefere ficar em cima do muro, existe um caminho intermediário razoável. Até 1995, o mercado de planejamento patrimonial relutava em conceder aos beneficiários o poder de demitir e substituir um trustee sem justa causa, porque a Receita Federal americana (IRS) temia que isso sujeitasse os ativos do trust ao imposto sobre heranças quando os beneficiários morressem. Com o tempo, no entanto, o próprio órgão recuou dessa posição. Atualmente, essa prática é aceita desde que o trustee substituto não tenha relação de parentesco ou subordinação com os beneficiários que detêm o poder de remoção.
Essa restrição do IRS quanto a quem pode ser nomeado como substituto se baseia em uma interpretação legal considerada frágil por especialistas. Ainda assim, limitar a escolha a pessoas sem vínculo de parentesco ou subordinação ajuda a reduzir o risco de os beneficiários escolherem alguém dispostos a flexibilizar regras além do razoável. É possível, inclusive, ir além e definir previamente um perfil de substitutos aceitáveis — por exemplo, exigir que a instituição substituta tenha um porte mínimo e atue regularmente na prestação de serviços fiduciários.
Há algo curioso nessa discussão: a sociedade moderna rejeita reis e ditadores, mas, paradoxalmente, segue disposta a conceder a trustees um poder praticamente vitalício — e, no caso de instituições, até perpétuo. Com base na experiência de lidar com trustees entrincheirados e resistentes a agir no melhor interesse da família como um todo, talvez seja hora de repensar essa contradição e colocar mais clareza nas regras desde a criação do trust.
Com informações de thefbcg.com.
